Eine Gesellschaft ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, § 17 Abs. 2 InsO.

Der Höhe nach wird die Zahlungsunfähigkeit vom BGH bejaht, wenn eine Liquiditätslücke in Höhe von über 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten vorliegt. Keine Zahlungsunfähigkeit liegt bei lediglich vorübergehenden Zahlungsstockungen vor. Als Zahlungsstockung ist eine Illiquidität anzusehen, die den Zeitraum nicht überschreitet, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Diesen Zeitraum legt der BGH auf bis zu drei Wochen fest.

Die Überschuldung einer Gesellschaft ist in § 19 Abs. 2 InsO definiert und wurde durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) mit Wirkung zum 18.10.2008 neugefasst. § 19 Abs. 2 InsO lautet wie folgt: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Diese Definition gilt jedoch nur bis zum 31.12.2010, danach gilt wieder der alte Überschuldungsbegriff, nämlich wie folgt: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.“

Der gegenwärtig geltende Überschuldungsbegriff orientiert sich zum einen an den Bilanzwerten und enthält daneben ein prognostisches Element, die Fortbestehensprognose. Sofern sich eine rechnerische, also in einer Überschuldungsbilanz ausgewiesene, Überschuldung der Gesellschaft ergibt, besteht solange keine Insolvenzantragspflicht, wie die Fortführung des Unternehmens wahrscheinlich ist (positive Fortbestehensprognose). Das prognostische Element ist also stärker als die rechnerische Überschuldung. Gesellschafterdarlehen werden nicht mehr in der Überschuldungsbilanz angegeben, da diese nunmehr gesetzlich nachrangig behandelt werden, §§ 39, 44a InsO.

Problematisch für die Unternehmen und Geschäftsleitung ist daher die Frage, wann die Fortführung des Unternehmens „nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich“ ist. Dies bestimmt sich anhand eines betriebswirtschaftlich fundierten Ertrags- und Finanzplanung, aus der sich ergibt, dass das Unternehmen über genügend Liquidität verfügt, die die Fortführung mittelfristig ermöglicht.

Der Gesellschafter ist in der Insolvenz des von ihm geführten Unternehmens einem nicht unerheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt. So haftet der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft sowohl für einen verfrühten, als auch für einen verspätet gestellten Insolvenzantrag. Er haftet persönlich für Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet worden sind. Nach dem neu gefassten § 64 Satz 3 GmbHG haftet der Geschäftsführer auch für Zahlungen an die Gesellschafter, die die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt haben. Ferner haftet der Geschäftsführer nach § 69 AO gegenüber den Finanzbehörden für die Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich. Allzu oft kommt es vor, dass im Vorfeld der Insolvenz die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden. Auch hierfür haftet der Geschäftsführer ggf. persönlich. Dies allerdings nicht nur zivilrechtlich, sonder gem. § 266 a StGB auch strafrechtlich. Strafrechtlich relevant ist die Insolvenzverschleppung gem. § 15 Abs. 4, 5 InsO.

Zu beachten ist auch, dass es Vorfeld einer Insolvenz regelmäßig zu Unregelmäßigkeiten bei der Buchführung führt, auch dies kann gem. § 283b StGB strafbar sein. Ferner kann es zu allgemein strafrechtlich relevantem Verhalten kommen, etwa wenn die Lieferanten oder Abnehmer des Unternehmens sowie die Kreditgeber getäuscht werden und der Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB) verwirklicht worden ist.

Für den Insolvenzverwalter besteht im Insolvenzverfahren die Möglichkeit, bestimmte Rechtshandlungen des Schuldners anzufechten. Dabei reicht die Zeitspanne bis zu zehn Jahre vor die Stellung des Insolvenzantrags zurück. Unentgeltliche Leistungen können unter gewissen Voraussetzungen angefochten werden, soweit diese bis zu vier Jahren vor Stellung des Insolvenzantrages vorgenommen wurden. Der Zeitraum der letzten drei Monate vor Insolvenzantragstellung ist besonders anfechtungsgefährdet, da hier die Voraussetzungen einer Anfechtung ausgesprochen niedrig sind. Liegen diese vor, so ist die erlangte Leistung vom Gläubiger an die Insolvenzmasse zurückzuerstatten.

Durch das zum 1. November 2008 in Kraft getretene MoMiG haben sich nicht nur hinsichtlich der Neugründung von Gesellschaften grundlegende Änderungen ergeben, sondern gerade auch im Bereich des Insolvenzrechts. Dies betrifft in erster Linie die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts gemäß §§ 32a/b GmbHG sowie die Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 GmbHG.

Bislang galt folgendes: Gewährte ein Gesellschafter oder ein der Gesellschaft nahestehender Dritter der GmbH in der Krise der Gesellschaft ein Darlehen oder ließ er ein solches Darlehen in der Krise stehen, so wurde dieses Darlehen automatisch in ein kapitalersetzendes Darlehen umqualifiziert. Dies hatte ein Rückzahlungsverbot an den Gesellschafter und die Haftung des Geschäftsführers bei einem Zuwiderhandeln zur Folge. Der Rückzahlungsanspruch des Gesellschafters hatte in einem Insolvenzverfahren absoluten Nachrang vor allen anderen (Gläubiger-)Ansprüchen. Sollten solche Rückzahlungsansprüche im Überschuldungsstatus einer Gesellschaft nicht berücksichtigt (passiviert) werden, so musste ein sog. „Qualifizierter Rangrücktritt“ mit dem Darlehensgeber vereinbart werden. Des Weiteren war die Rückzahlung eines solchen Darlehens im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags durch den Insolvenzverwalter gemäß § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar, mit der Folge, dass der erlangte Betrag zugunsten der Masse zurückgezahlt werden musste.

Durch die Neuregelung in § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG kommt es nicht mehr zu einer Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital. Vielmehr werden solche Gesellschafterverbindlichkeiten bereits von Gesetzes wegen nachrangig behandelt, und dies zwar unabhängig davon, ob sie als kapitalersetzend wären oder nicht. Nunmehr ist die Auszahlung von Gesellschafterdarlehen außerhalb eines Insolvenzverfahrens grundsätzlich erlaubt. Allerdings können nun jegliche Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen, welche innerhalb eines Jahres vor Insolvenzeröffnung erfolgen, vom Insolvenzverwalter angefochten und zur Masse gezogen werden - unabhängig vom Zeitpunkt des Kriseneintritts. Dies kann im Einzelfall zu recht unbilligen Ergebnissen führen und kann für den redlichen Gesellschafter, der sein Darlehen zu wirtschaftlichen gesunden Zeiten aus Gesellschaft abzieht, eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit bedeuten.

Das bisher in § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. geregelte Zahlungsverbot des Geschäftsführers wurde erweitert, so dass die Geschäftsführer nunmehr gemäß dem neueingefügten § 15 a InsO auch für Zahlungen an die Gesellschafter haften, soweit diese Zahlungen erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geführt haben. Die Insolvenzantragspflicht wurde für den Fall, dass eine Gesellschaft führungslos ist auf die Gesellschafter erweitert. Voraussetzung ist, dass diese positive Kenntnis von der Führungslosigkeit und von der Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung der Gesellschaft haben, § 64 S. 3 GmbHG.